1. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về tài sản hình thành trong tương lai (HTTTL) theo hình thức liệt kê, theo đó, tài sản HTTTL bao gồm: Tài sản chưa hình thành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.

Nhà ở cũng là một loại tài sản nên khi đáp ứng được các đặc điểm của tài sản HTTTL thì đó cũng là nhà ở HTTTL; do đó có thể chỉ ra những yếu tố của nhà ở HTTTL như sau:

(i) Yếu tố vật chất: Đó có thể là nhà ở chưa hình thành hoặc đã hình thành. Nhà ở hình thành tức là đã tồn tại như một thực thể mà mọi người đều có thể nhận dạng, gọi tên và khai thác theo đúng tính năng, công dụng của nó.

(ii) Yếu tố pháp lý: Nhà ở đó chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể xác lập giao dịch; đó có thể xác lập quyền sở hữu lần đầu hoặc xác lập quyền sở hữu kế tục cho chủ thể của giao dịch. Sự xác lập quyền sở hữu lần đầu được hiểu là tài sản đang hình thành và khi hình thành thì lần đầu tiên mới xác định được chủ sở hữu của tài sản là ai, ví dụ như ngôi nhà được xây xong… Sự xác lập quyền sở hữu kế tục được hiểu là nhà ở đã hình thành và đã có chủ sở hữu, nay đang trong quá trình dịch chuyển quyền sở hữu cho chủ thể mới, ví dụ: Nhà ở đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu và đang được bán cho người khác. Người mua đã ký kết hợp đồng mua bán, đang thực hiện các nghĩa vụ để có thể trở thành chủ sở hữu tiếp theo của nhà ở, thì có khả năng dùng nhà ở này để thực hiện việc thế chấp, việc bán lại cho người khác dưới khía cạnh là nhà ở HTTTL. Tuy nhiên, đối với các loại nhà ở mà luật quy định chủ thể giao dịch phải đứng tên chủ sở hữu của tài sản được bán, tặng cho, thế chấp… thì sẽ không bao gồm tài sản HTTTL.

(iii) Yếu tố thời gian: Hai yếu tố trên phải được xét tại thời điểm xác lập giao dịch, nghĩa là nhà ở đã hình thành hoặc chưa hình thành và chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể của giao dịch. Thời điểm xác lập giao dịch chính là thời điểm các bên ký kết giao dịch (đối với giao dịch được giao kết dưới hình thức văn bản) hoặc thỏa thuận xong nội dung cơ bản của giao dịch (đối với giao dịch được giao kết dưới hình thức lời nói), trừ trường hợp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác.

Trên cơ sở phân tích các yếu tố trên của nhà ở HTTTL, chúng ta có thể rút ra khái niệm cho loại tài sản này như sau: Nhà ở HTTTL bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp.

Theo quy định của khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh nhà ở năm 2014, nhà, công trình xây dựng HTTTL là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Theo quy định của khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, nhà ở HTTTL là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.

Như vậy, khái niệm tài sản HTTTL của Bộ luật Dân sự năm 2015 có sự khác biệt với khái niệm nhà ở và công trình xây dựng HTTTL của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014. Đó là ngay cả khi nhà ở, công trình xây dựng đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm chủ thể xác lập giao dịch thì vẫn được coi là tài sản HTTTL. Có thể nói, luật nhà ở và luật kinh doanh bất động sản đã thiết kế khái niệm nhà ở, công trình xây dựng HTTTL dưới giác độ vật chất, còn Bộ luật Dân sự năm 2015 thì xây dựng khái niệm trên dưới giác độ nhà ở là đối tượng của giao dịch nên cần phải được đáp ứng cả hai tiêu chí vật chất và pháp lý (chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp).

2. Nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp

Theo quy định của Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014, có ba chủ thể được thế chấp nhà ở HTTTL là: (i) Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc xây dựng nhà ở đó; (ii) Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở HTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở; (iii) Tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để mua chính nhà ở đó. Như vậy, Luật Nhà ở năm 2014 chỉ hướng đến những loại nhà ở chưa hình thành hay đang trong quá trình hình thành còn nhà ở đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể thế chấp thì lại không có quy định cụ thể. Trong khi đó, đây cũng là một loại nhà ở HTTTL theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Trong thực tế nhu cầu được thế chấp những loại nhà ở đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp rất lớn nhưng điều kiện thế chấp lại chưa được làm rõ trong quy định của pháp luật hiện hành, cụ thể:

Thứ nhất, nhà ở đang là đối tượng của các giao dịch mua bán, tặng cho, trao đổi, thừa kế. Quy định tại khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 về "chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch" được hiểu là chủ sở hữu lần đầu tiên của tài sản hay là chủ sở hữu tiếp theo sẽ được dịch chuyển quyền sở hữu đối với tài sản thông qua giao dịch mua bán, trao đổi, thừa kế? Trên thực tế, có thể có hai cách hiểu như sau: (i) Chủ thể của giao dịch phải là người đầu tiên được xác lập quyền sở hữu đối với tài sản. Như vậy, thì những tài sản đã có chủ sở hữu rồi sẽ không bao giờ là tài sản HTTTL; (ii) Chủ thể của giao dịch sẽ có quyền sở hữu đối với tài sản từ sự chuyển dịch quyền sở hữu của chủ sở hữu trước đó của tài sản.

Khoản 1 Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về điều kiện của tài sản bảo đảm là "tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm" nhưng khoản 3 lại cho phép tài sản HTTTL cũng là tài sản bảo đảm. Theo chúng tôi, nhà ở đang là đối tượng của hợp đồng mua bán, thuê mua đang trong quá trình thực hiện (nghĩa là hợp đồng đã phát sinh hiệu lực và các bên đang tiến hành thực hiện việc thanh toán tiền, bàn giao, sang tên đăng ký biến động), thì cũng cần được ghi nhận là tài sản HTTTL và bên mua được dùng làm tài sản bảo đảm trong hai trường hợp: (i) Nếu nhà ở chưa thanh toán xong tiền thì được thế chấp để trả tiền cho chính nhà ở đó; (ii) Nếu nhà đã thanh toán xong tiền nhưng bên mua chưa hoàn tất thủ tục sang tên thì được thế chấp để bảo đảm cho các khoản vay khác của chủ thể. Vì, theo quy định tại Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014, bên mua có quyền sở hữu nhà khi đã thanh toán xong tiền và nhà đã được bàn giao, vậy nên chỉ vì chưa hoàn tất thủ tục sang tên mà bị tước quyền tham gia vào các giao dịch dân sự thì có lẽ là chưa hợp lý. Bởi lẽ, Luật Nhà ở năm 2014 mới chỉ cho nhà ở đang xây dựng mới được hưởng quy chế của nhà ở HTTTL. Pháp luật nên dành quyền lựa chọn tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp miễn sao họ đánh giá được độ an toàn cũng như rủi ro từ sự lựa chọn của mình, tránh những quy định cứng nhắc, đóng khung khiến cho giao dịch có nguy cơ bị tuyên vô hiệu.

Thứ hai, nhà ở đã được chủ đầu tư bàn giao, người mua đã nộp hồ sơ để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Theo khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, nhà ở HTTTL là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Vậy đối với những nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và hồ sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đã được nộp thì có được thế chấp dưới dạng nhà ở HTTTL không? Trường hợp này, bên mua không thể thế chấp dưới dạng nhà ở HTTTL bởi pháp luật quy định nhà ở đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng (nghĩa là nhà đã hình thành theo quy định của Luật Nhà ở), thì phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì mới được thế chấp. Chúng tôi cho rằng, một trong các tiêu chí của tài sản bảo đảm là độ tin cậy của tài sản đối với bên nhận thế chấp được thể hiện thông qua sự rõ ràng về nguồn gốc pháp lý của tài sản (có chứng cứ để chứng minh mối quan hệ sở hữu hoặc sẽ được sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp) và tính khả thi trong xử lý tài sản bảo đảm (đã hiện hữu và có thể xử lý được). Luật Nhà ở năm 2014 cho phép nhà ở chưa xây, đang xây vẫn được thế chấp, vậy tại sao nhà ở đã xây dựng xong, đã bàn giao cho bên mua (độ an toàn đã tăng), thì lại không có quy định cho phép thế chấp? Nếu trước kia bên thế chấp chỉ có hợp đồng mua bán căn hộ với chủ đầu tư, với các hóa đơn chứng minh hoàn thành các đợt đóng tiền vẫn có thể thế chấp được thì nay tại sao khi hồ sơ đã hoàn tất để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và đã được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền (sự an toàn về pháp lý cho bên mua đã tăng) thì lại không được dùng làm tài sản thế chấp? Lý do cho sự không quy định này của Luật Nhà ở năm 2014 là toàn bộ bản gốc hồ sơ về nhà đã được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì không còn hồ sơ để xác lập giao dịch thế chấp. Chúng tôi cho rằng, tư duy quá chú trọng vào giấy tờ (như hợp đồng mua bán, thanh toán và bàn giao nhà…) mà bỏ qua các sự kiện xác lập quyền là một trong những nguyên nhân tạo ra rủi ro cho bên nhận thế chấp vì thực tế giấy tờ sở hữu có thể bị làm giả hoặc bị cấp trái pháp luật và Tòa án được trao quyền để ra quyết định hủy bỏ quyết định hành chính không đúng luật. Việc nhận thế chấp loại nhà ở đã bàn giao, đã nộp hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì mặc dù không được Luật Nhà ở năm 2014 quy định nhưng vẫn đáp ứng được các yếu tố về tài sản HTTTL theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 khi quy chiếu theo khái niệm tài sản HTTTL (Điều 108). Luật Nhà ở năm 2014 quy định nhà ở HTTTL được thế chấp để trả tiền mua chính nhà ở đó nên vào thời điểm bên mua đã nộp hồ sơ để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì tiền nhà đã thanh toán xong (hoặc chỉ còn 5% theo quy định) do đó việc tiếp tục cho phép loại nhà ở này để thế chấp là không cần thiết. Quan điểm của chúng tôi là, nhà ở này không chỉ thế chấp để trả tiền mua chính nhà ở đó mà còn có thể dùng để thế chấp bảo đảm cho các khoản vay với các mục đích khác của bên thế chấp. Do đó, chúng tôi cho rằng, để bảo đảm sự thống nhất trong quy định của các luật (theo nguyên tắc của Điều 4 Bộ luật Dân sự năm 2015, thì các luật khác không được trái với những quy định của Bộ luật Dân sự là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự) và cũng để khơi thông dòng chảy cho các tài sản ở các trạng thái khác nhau đều có thể tham gia vào các giao dịch thì loại nhà ở này cần được ghi nhận là tài sản thế chấp.

3. Phân biệt thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

 Theo Luật Nhà ở năm 2014, thì nhà ở HTTTL được dùng làm tài sản thế chấp để trả tiền mua chính nhà ở đó (nếu bên thế chấp là khách hàng mua nhà ở đó của chủ đầu tư) hoặc để xây dựng chính nhà ở đó (nếu bên thế chấp là chủ đầu tư xây dựng chính nhà ở đó). Trên thực tế, thay vì phải đáp ứng những yêu cầu khá phức tạp về hồ sơ thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL, các bên đã thỏa thuận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL. Vậy thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và thế chấp nhà ở HTTTL có điểm gì khác biệt? Chúng tôi cho thể chỉ ra một vào điểm khác biệt trong hai quan hệ thế chấp này như sau:

Thứ nhất, về đối tượng thế chấp và điều kiện hồ sơ thế chấp: (i) Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà có đối tượng thế chấp là quyền tài sản, hồ sơ thế chấp bao gồm hợp đồng mua bán nhà ở giữa khách hàng và chủ đầu tư, chứng từ hóa đơn đóng tiền mua nhà của bên thế chấp; (ii) Thế chấp nhà ở HTTTL có đối tượng thế chấp là nhà ở sẽ hình thành, hồ sơ thế chấp ngoài các giấy tờ như trên thì cần phải có các giấy tờ chứng minh quyền bán nhà ở của chủ đầu tư là hợp pháp (như chứng thư bảo lãnh của ngân hàng thương mại bảo đảm cho nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư với khách hàng; biên bản nghiệm thu đã xây xong phần móng của chủ đầu tư, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở, bản vẽ chi tiết 1/500 và tiến độ thực hiện dự án đã được phê duyệt).

Thứ hai, về hình thức của hợp đồng: (i) Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà chỉ cần lập văn bản có đủ chữ ký, con dấu (nếu có); việc công chứng là tự nguyện; (ii) Thế chấp nhà ở HTTTL thì hợp đồng cần lập thành văn bản, hợp đồng cần phải được công chứng.

Thứ ba, về đăng ký giao dịch: (i) Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà là đăng ký tự nguyện tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản; theo thủ tục công bố; (ii) Thế chấp nhà ở HTTTL thì được đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai, theo thủ tục đăng ký xác minh và là thủ tục bắt buộc.

Thứ tư, về sự thay đổi của tài sản trong quá trình bảo đảm: (i) Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà là khi nhà ở hình thành, được bàn giao; nghĩa vụ trả tiền đã xong thì hợp đồng chấm dứt: tài sản thế chấp không còn vì căn cứ phát sinh quyền tài sản (hợp đồng mua bán nhà ở đã chấm dứt vì các bên đã hoàn thành quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng); (ii) Thế chấp nhà ở HTTTL là nhà ở được hình thành, có sự thay đổi về trạng thái vật chất và vật lý của tài sản; nhà được bàn giao là căn cứ làm xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở cho bên mua.

Thứ năm, về xử lý tài sản bảo đảm: (i) Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà: Tài sản thế chấp được xử lý khi nhà ở chưa hình thành, các bên có thể thỏa thuận xử lý theo phương thức chuyển giao hợp đồng mua bán từ bên thế chấp sang chủ thể mới. Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 16/6/2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm chỉ quy định xử lý quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở giống như xử lý thế chấp quyền đòi nợ (khoản 5 Điều 7); khi nhà ở đã hình thành thì tài sản thế chấp không thể xử lý được vì đối tượng thế chấp là quyền (quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở nay đã chấm dứt vì một trong các căn cứ chấm dứt hợp đồng chấm dứt là khi các bên đã hoàn thành nghĩa vụ trong hợp đồng mua bán), trừ khi các bên thỏa thuận sửa đổi hoặc ký mới lại hợp đồng thế chấp. Hợp đồng sửa đổi hoặc ký mới cần có công chứng và có đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai; (ii) Thế chấp nhà ở HTTTL: Xử lý khi nhà ở chưa hình thành theo chuyển giao hợp đồng mua bán nhà; xử lý khi nhà ở đã hình thành thì nhà ở thế chấp được bán và hoàn tất thủ tục sang tên cho người mua nếu đã thực hiện việc chuyển tiếp đăng ký từ thế chấp nhà ở HTTTL sang nhà ở đã hình thành.

Như vậy, tuy pháp luật hiện hành không cấm việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL nhưng với những rủi ro dễ nhận thấy cho bên nhận thế chấp trên cơ sở so sánh nêu trên thì các tổ chức tín dụng cần cân nhắc trong việc lựa chọn tài sản thế chấp khi quyết định cấp tín dụng cho khách hàng.

Xuất phát từ nhu cầu thực tế, từ việc phân tích các khía cạnh pháp lý của nhà ở đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể có làm tài sản thế chấp được không trong bài viết này, tác giả mong muốn các nhà soạn luật sớm thiết kế các quy định để cho phép loại nhà ở này trở thành tài sản thế chấp, tạo hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể trong quan hệ thế chấp và khơi thông thêm dòng chảy của hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng./.

​TS. Vũ Thị Hồng Yến - Đại học Luật Hà Nội

Nguồn: ​​tcdcpl.moj.gov.vn​